新时代中非海洋合作及其法治保障

来源:《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2020年4期 发布:2020-08-14

 

摘要:中非海洋经贸合作是新时代中非合作、共建“一带一路”的重要内容。十九届四中全会提出“完善涉外经贸法律和规则体系”的目标要求,决定了中非海洋经贸合作的坐标定位。在“逆全球化”不断抬头、国际海洋争端日益激烈背景下,要想实现中非海洋经贸持久繁荣,需要稳固的国际法律体系保障,实现合作法治化。从法治视角来看,当前中非海洋贸易、投资及其纠纷解决法律制度都存在许多问题。中国和非洲国家应倡导全球“树立合作法治理念、遵循开放共享原则”、构建区域合作法律体系,以及完善相关国内法等举措,推动新时代中非海洋经贸合作的发展。

  关键词:中非海洋合作; “一带一路”倡议; 国际法; 法治化; 海洋宪法

  作者简介:贺鉴,云南大学国际关系研究院教授,中国海洋大学博士生导师;杨常雨,中国海洋大学博士研究生

 

  引言

  十九届四中全会明确提出“完善涉外经贸法律和规则体系”的目标要求,对中非海洋经贸合作法治化保障具有重要意义。中国和非洲国家都属于发展中国家,都有着丰富的海洋资源,都提出了发展海洋经济,有着密切合作的现实需求。国际能源机构估计,海洋可再生能源有足够的潜力,能够提供高达400%的全球能源需求。海洋经济与贸易是中非新时代合作的新领域,更是共建“一带一路”的重要组成部分,已经远远超出以往的合作模式。中非海洋经贸合作既有机遇,也有挑战。但是中非海洋经贸持久的繁荣,推动海洋经贸关系的有序化、合作行为的规范化,既需要依托于国家“一带一路”发展战略,又需要完善的国际法律规则体系来保障。因此,从法治合作的视角切入,详细分析当前中非海洋经贸合作存在的法律问题,通过对当前中非海洋贸易、投资和经贸争端解决法律制度中突出法律问题的深入研究,对中非海洋经贸健康发展具有重要研究意义。

  一、新时代中非海洋经贸合作的背景

  21世纪是海洋的世纪,海洋已成为提高综合国力和谋取长远战略优势的重要领域。十九大报告曾明确提出我国进入中国特色社会主义新时代,要把我国建设成“海洋强国”。新时代中国海洋发展的战略要求,决定了中非海洋经贸合作的方向定位。但新时代国际形势也出现新的变化,如国际经济合作呈现法治化趋势、国际海洋经贸合作领域国际规则体系的不健全、“保护主义”的抬头、国际海洋争端的日益激烈等。

  (一)海洋经贸合作的法治化趋势

  在国际关系里,“合作”是指个人与个人、群体与群体之间为达到共同目标,彼此协作配合的一种联合行动方式,“作为政策协调过程的结果,当两国政府相互认识到对方政府遵从的政策,能够促成他们各自的目标时,政府间的合作就会发生”,如国际贸易投资法呈现出自由化趋势下,国家之间共同磋商、相互博弈,以原则、规范、规则、制度等为核心内容,促进国际合作的法治化、国际行为的规范化。而国际经济法在国际经济合作问题的基础上,更加重视国际经济主体之间权利和义务的明晰化,强调相互之间协调结果的约束力、强制力,增强国际经济主体在参与国际经济合作中的安全性、透明度与可预见性。因此,国际经济合作在近年来越来越呈现法治化发展趋势。虽然这种法治化趋势为新时代中非海洋经贸合作指明了方向,但目前包括海洋经贸关系在内的中非经贸合作关系,仍然属于政治层面或者官方层面推进的,中非经贸合作未实现从“权力到规则”的法治化合作转变,不利于中非海洋经贸的健康、稳定发展。

  (二)“保护主义”的严重威胁

  习近平总书记在2018年中非合作论坛北京峰会开幕式上的主旨讲话中,曾指出保护主义、单边主义等“逆全球化”不断抬头。尤其是贸易保护主义对世界经济全球化危害较为严重,已然成为中非海洋经贸合作的重要威胁。美国近年来实行的各种贸易政策,使全球贸易保护主义越来越成为阻碍国际经济合作的因素,尤其对原有的开放的、合作的国际贸易秩序造成了严重影响,导致国际贸易投资争端不断、规则失范失序等问题。2019年11月5日,习近平总书记在第二届中国国际进口博览会开幕式上的主旨演讲中说:“经济全球化是历史潮流。世界经济发展面临的难题,没有哪一个国家能独自解决。”海洋经贸合作是国际经贸合作的组成部分,仍然摆脱不了国际经济交往的大环境,而中非间由于地理位置相距遥远,其经济贸易合作更多的是跨区域的海洋合作,极易受到“保护主义”威胁。因此,为维护中非良好的海洋经贸合作生态,要提早警醒、提前准备,防止中非之间国际规则体系尚未形成有效保护的海洋经贸合作被破坏。

  (三)国际海洋争端的与日俱增

  二战以后,为确立国际海洋合作原则、构建有序的国际海洋关系、解决国际海洋争端,联合国积极采取措施来协调解决全球海洋争端,如倡导各国签订《国际海洋公约》,但现有的国际海洋规则体系并未真正构建起稳定、有序、和平的国际海洋秩序。而海洋经贸领域合作是中非海洋合作中一项重要的内容。中非海洋经贸合作涉及海洋货物和服务贸易、海洋投资、海洋经贸争端解决等问题,但这些经济合作问题,在国际海洋领域竞争日益激烈与国际海洋合作规则体系不完善的情况下,一旦出现争端问题,会导致贸易战、地区冲突甚至战争等失序后果。当然随着国际关系的发展,会有越来越多方式方法解决中非海洋经贸争端,如中非合作论坛等。但这些侧重于倡议性、意向性等具有浓厚政治色彩的合作机制所建立起来的“软法”并不具有有效的约束力、强制力,随意性较大,因而可能会大大降低中非海洋经贸合作的安全性、稳定性和可预测性。

  (四)共建“一带一路”的不断深化

  非洲大陆国家是“一带一路”沿线国家的重要组成部分,但目前中国企业对非洲国家与海洋有关的贸易投资,却面临着较大法律风险。尤其是中国投资者与非洲东道国之间的投资争端,国内仲裁机构尚无法通过仲裁方式解决,未来可能会给中国投资者带来巨大损失。“一带一路”作为国家倡议,能否提供优质高效的解决中非之间贸易投资争端的产品、服务,反映着中国参与全球治理的能力的强弱。但中国缺乏具有国际影响力的贸易投资争端解决中心,使得国际贸易投资争端解决规则发展较为缓慢,与中国和“一带一路”国家之间贸易额的突飞猛进的状况形成鲜明对比。新时代共建“一带一路”实践的不断深化,为中国构建中非贸易投资争端解决平台提供了条件,为中非海洋经贸合作增加了新的机遇。

  二、新时代中非海洋经贸合作面临的主要法律问题

  新时代中非海洋经贸合作具有其特殊性。2003年5月9日国务院发布的《全国海洋经济发展规划纲要》提出,海洋经济是指开发利用海洋的各类产业及相关经济活动的总和。一方面,海洋经贸合作也具有海洋经济特性,但同时存在着合作模式碎片化、涉海合作内容缺乏等突出问题。根据2015年中国政府在约翰内斯堡发表《中国对非洲政策文件》、2018年《北京行动计划》等文件的规定可知:海洋经贸合作是指与海洋有关的贸易、投资、金融、税收以及与经贸有关的争端解决为内容的相互协作,如与濒临海洋的国家或地区组织在海洋渔业、海洋运输、造船、港口和临港工业区建设、海洋油气等资源开发、海上风电、海上信息服务等海洋产业的合作。所以中非海洋经贸合作是指中国与非洲海缘国家或区域国际组织间在与海洋有关的贸易、投资、金融、税收以及与经贸有关的争端解决为内容的相互协作。另一方面,海洋经贸合作具有国际经济关系特性。从法治化合作的角度来看,中非海洋经贸合作既涉及相关国际法,也涉及中国和非洲国家的相关国内法。国际经贸合作主要是指国际主体之间为实现共同利益,在贸易、投资、金融、税收以及与经贸有关的争端解决等方面采取相互协作行为的活动。从中非海洋贸易合作、海洋投资合作及其争端解决等方面存在的突出法律问题进行分析,查找产生问题的法律原因,对新时代中非海洋经贸合作具有重要意义。

  (一)中非海洋贸易合作的法律规范体系尚不完善

  国际贸易对非洲国家的经济发展非常重要,超过90%的非洲国家通过海洋运输的方式进口和出口。淡水和海洋渔业资源能够促进超过2亿的非洲人民温饱问题的解决。因此,中非海洋贸易合作有着优越的条件。但也存在诸多问题。中非经贸关系仍然在政治层面或官方层面的状态下推进的,无论是中国还是非洲,双方的经贸合作机制远未实现合作的法治化和从权力到规则的转变,稳定、持久的海洋贸易合作的国际规则体系尚未健全。

  其一,中非国际贸易规则的体系完整性较低。非洲国家的发展水平不同,国家之间存在的技术能力和制度差距,使得贸易谈判水平参差不齐,导致中国与非洲国家签订的多边、双边贸易协定统一性、体系性不强,呈现碎片化特征,使得中非双方出现多种国际贸易规则体系。目前,中国与非洲国家开展双边贸易的国际规则依据主要有三种:一种是依据双边签订的贸易协定,另一种是双方没有贸易协定但是都属于WTO成员方,依据WTO贸易协定,最后一种是虽然不属于上述两种情况,但是中国与非洲国家所在的区域组织所签订的贸易协定。三种贸易规则体系相互交织,编织成了一个复杂的国际贸易规则网,由此带来了诸多问题。一是重叠性的国际贸易规则体系,造成信息交换效率低下,导致中国与非洲国家之间的贸易成本高,降低了中非进行海洋贸易的效率;二是中非双方根据不同的贸易规则体系,制定和实施法律或政策来协调贸易时陷入两难境地,使得贸易合作目标陷入混乱,甚至引发无序竞争。因此,从促进中非海洋贸易合作战略目标实现的角度来看,将非洲大陆作为一个相对统一的整体构建完整的贸易规则体系,才更符合双方利益。而目前中非间碎片化的贸易规则体系现状,不利于以海洋为依托的中非海洋贸易合作目标的有效实现。

  其二,中非海洋贸易合作规范的约束力较弱。近年来,中非海洋合作的内容更多是通过中非合作论坛中提出和明晰的,主要体现在双方通过的重要决议里。例如,2015年中国政府在约翰内斯堡发表《中国对非洲政策文件》中提出的“拓展海洋经济合作”、2018年《北京行动计划》提出的“海洋经济”等等。这些文件有关海洋的经济合作中,都涉及海洋贸易的问题,在一定程度上为中非海洋贸易合作构建了具有国际法性质的行为规范。但这些国际性文件缺乏国际条约的法律强制力和约束力,不属于国际法意义上的国际经济条约。国际经济条约是指国家、国际组织间所缔结的确定其相互经济关系中权利和义务的国际书面协议,对缔约国有拘束力。而上述文件,一是双方并未有签署有约束力的条约的意识表示;二是未规定各方政府签署该文件的时间和程序等正式国际条约的必备条款;三是正文规定的内容都不多,且多为海洋合作的基本或概括性问题,并未对双方的权利和义务做出具体规定,例如《北京行动计划》规定:“双方愿积极考虑共建‘中非海洋科学与蓝色经济合作中心’,继续加强在近海水产养殖、海洋运输等方面合作与交流。”该规定中,就用了“愿”“考虑”等约束力较弱的措辞来形成双方的合作,不利于中非海洋贸易合作的稳定和持久。

  其三,中非部分双边贸易协定的操作性不强。过去16年来,中非之间的贸易额一直在稳步增长。根据中国海关总署的数据,2019年中国与非洲的贸易增长率位居世界前列。2019年中国与非洲国家进出口总额约为2068.32亿美元。中国自非洲进口排名前十位的非洲国家全部是依托海洋发展的临海国家。中非贸易取得上述成就,得益于双方已经构建的国际贸易规则基础。根据国务院发布的《中国与非洲的经贸合作白皮书》,中国已与45个非洲国家或部分区域经济共同体签订了双边贸易协定。上述贸易协定虽然为中非双方开展贸易合作奠定了国际法律基础,但是存在的突出问题是仅构建了合作的法律框架,操作性不强。国际法律有效的关键在于精确的授权、可确定的权威机构以及有效的实施方式和执行机制,但中非签订的部分贸易协定则并非如此。例如中国与安哥拉签订的全文仅有9个条款的《中华人民共和国政府和安哥拉人民共和国政府贸易协定》第四条规定的“为便利两国贸易的发展,缔约双方在各自国家现行法律和规章范围内,鼓励有关机构参加在缔约另一方领土内组织的贸易博览会和展览会,并为组织这些博览会和展览会相互提供必要的便利和帮助”,仅仅提出了“鼓励”机构参加、提供必要的“便利和帮助”,却并未提出中国与安哥拉各方具体如何鼓励、鼓励的措施是什么,提供便利和帮助,具体是在哪些方面提供便利;又如中国与吉布提签订的全文仅有8个条款的《中华人民共和国政府和吉布提共和国政府贸易协定》第五条规定的“两国间一切贸易和提供服务的付款,以双方同意的任何可自由兑换的货币办理”,又是规定“双方同意的”概括性的内容。从上述协定的第四条和第五条内容可知,其仅仅是倡议性、概括性内容,并未规定或者具体规定双方如何落实、实现合作的事项和各自的权责,亦未明确规定相应的监督机制,导致合作事项的有效落实缺乏预期性和确定性,更无约束力和强制力,与当前贸易便利化的国际潮流不相适应,无法有力保障中非海洋贸易合作。

  (二)非洲复杂的政策法律限制中非海洋投资合作

  国际投资是国际经贸领域的重要内容。经济基础薄弱、建设资金匮乏一直是非洲国家发展的主要瓶颈。因而中国政府不断鼓励、支持企业和金融机构扩大对非投资,努力提升中非合作的质量和水平。随着中非经贸不断发展,双方在投资领域的合作取得显著的成就。中国在非洲设立的各类企业已超过了3700家,对非全行业直接投资存量超过460亿美元。但是中国在非洲投资中,尤其在海洋领域的投资活动,面临着较大的挑战,主要表现是非洲复杂的法律制度等给中国投资带来的困难。

  第一,非洲日益突出当地含量政策限制投资。非洲国家,尤其是濒临海洋、有着丰富油气资源的国家,如尼日利亚、南非、安哥拉等国,在接受外国投资时,日益注重对本国利益的保护,制定规范投资政策时增加当地含量。在国际投资领域,当地含量是指东道国制定的有关要求外国投资者在投资过程中增加雇用当地劳动力数量、接受产品和服务,或让当地人或当地企业获得一定经营权或股权,从而为东道国带来利益的政策。其目的是为保护东道国劳动就业、获得先进技术以及管制影响国计民生的重要产业,从而对外国投资予以一定的限制。例如,《尼日利亚油气工业当地含量发展法案》就规定:在用工方面,石油和天然气领域中的任何项目的运营商应当首先考虑雇用和培训尼日利亚人,为维护投资者利益,管理职位可保留不超过5%的非尼日利亚人。又如,为加强对本国矿产资源的控制,《加纳矿产法》规定了“公众的特殊股份”,即强制获取公众干股,部长可以向矿产企业书面通知,要求矿产企业向加纳政府发行一种不支付任何对价的特殊股份。

  中非海洋投资合作需要一个开放、包容的市场,来为双方的投资活动提供便利,实现双赢。而非洲东道国这些当地含量的政策,实质是基于“保护主义”的一种对外国投资市场准入的限制,在一定程度上会限制外国投资,不利于中非海洋投资合作的发展。当然“开放、包容”并不是指对当地产业或者利益的侵犯,而是在符合双边海洋投资合作法律框架内的利益衡平。但是目前在国际“保护主义”不断抬头的背景下,非洲当地含量政策的日益增加,越来越成为限制中非海洋投资合作的问题。

  第二,非洲复杂的法律制度使投资面临挑战。非洲大陆曾被西方国家殖民统治,深受殖民国法律制度的影响。一方面,非洲国家普遍存在双重法律制度,即国家制定法和土著习惯法。前者是指国家法,也称为正式法律,由国家司法裁判机构主要适用的法律规则;后者则属于各个部族或土著社区适用的传统习惯法规则,没有法典化,亦称为非正式法律。另一方面,从国家法来说,非洲大陆又存在多元化法律体系。非洲有的国家受普通法系的影响,如利比亚、苏丹等,有的国家受大陆法系的影响,如阿尔及利亚、安哥拉等,还有的适用伊斯兰教法,如尼日利亚。非洲国家这种双重和多元的法律制度,使得其对投资规范的规则体系纷繁复杂,不易掌握,给中非海洋投资合作带来诸多问题。例如,中国企业在决定对非洲埃塞俄比亚等港口基础设施建设投资时,在遵照中非双边投资协定、埃方国内制定法等规定时,如果因为未对港口建设地的部族习惯法进行调查研究,未遵照当地习惯法,就容易导致后续投资建设的风险发生。非洲国家普遍性的双重和多元法律制度,大大增加了中国在非洲国家港口建设、海洋资源开发等投资活动的成本,不利于中非海洋投资合作的发展。

  (三)中非海洋经贸纠纷解决的法律规范尚不健全

  “一带一路”倡议实施6年来,中国同“一带一路”包括非洲国家在内的沿线相关国家的货物贸易额累计超过6万亿美元,对沿线国家投资超过900亿美元,双向旅游交流规模超过6000万人次。频繁的经贸、人文交流产生了大量贸易、投资纠纷,在此背景下,中非海洋贸易和投资的纠纷必然会不断增多。然而中非海洋经贸的国际规则仍呈现碎片化状态,在贸易投资争端解决的法律问题上也是如此,不利于中非海洋经贸合作的长远发展。

  其一,中非海洋贸易纠纷解决中存在的法律问题。中国已连续多年成为与非进行贸易总额排名第一的国家,中非之间存在着大量的国际贸易纠纷。中非海洋贸易纠纷实质上是国际贸易纠纷。国际贸易纠纷一般有“政府-政府间或私主体-政府间”的贸易争端(如中美出版物市场准入案、中国-欧盟打火机装置案等)、“私主体之间一般货物或服务贸易纠纷”(如跨国的一般货物买卖纠纷、服务合同纠纷等),后一种国际贸易纠纷通常指国际商事纠纷。因此,中非海洋贸易纠纷也不外乎上述两种情况,即“政府-政府间的贸易争端或私主体-政府间的贸易争端”和“私主体之间一般货物或服务贸易纠纷”。但是目前中非海洋贸易纠纷解决的国际法律规则体系仍存在问题。

  一方面,从中非之间海洋贸易争端解决中存在的法律问题来看,突出表现就是争端解决规则空白和规则过于原则化问题。一是中非之间海洋贸易争端解决规则空白。例如,对于如何解决中非之间“政府-政府间或私主体-政府间”海洋贸易争端离不开中非共同遵循的国际规则,依据双方遵循规则的规定来解决争端。上文已经提到过,规范中非海洋贸易的国际规则不外乎三种:一种是签订的贸双边易协定,另外一种是WTO贸易协定,再就是中非所在的区域组织所签订的多边贸易协定。但是目前非洲54个国家中,中国与非洲有双边贸易协定的国家仅有45个、和中国一样都加入WTO的非洲国家仅有34个,仍然有一些要么与中国没有可以解决海洋贸易争端的贸易协定的非洲国家,要么没有加入WTO的非洲国家,导致解决中非海洋贸易争端的国际法律空白。中国一旦与这些在没有双边贸易协定、又不是WTO成员方发生海洋贸易争端的情况下,将无法通过上述法律途径有效解决,会带来重大损失。二是中非之间海洋贸易争端解决规则过于原则化。早在2009年《中非合作论坛-沙姆沙伊赫行动计划(2010至2012年)》中,就提出了强化中非间“司法合作”,但尚在构建中,并未形成可用于规范中非双方海洋经贸争端解决生效的、可操作的法律规则,包括一些现有的合作协定也是如此。例如,中国虽然与非洲部分区域组织签订了贸易协议,包括《中华人民共和国政府与东非共同体经济、贸易、投资和技术合作框架协定》《中华人民共和国政府与西非国家经济共同体经济、贸易、投资和技术合作框架协定》等,但这些协定基本上都是框架性协议,没有规定发生争端后如何解决的条款,不利于未来中非间海洋贸易争端的解决。

  另一方面,从中非之间海洋贸易纠纷解决中存在的法律问题来看,突出表现在海洋贸易纠纷判决的域外承认与执行困难。由于中非之间经济发展的互补性、中国对非洲国家的关税优惠政策,以及双方之间长久的友好政治默契,使得中非之间几乎没有发生过海洋贸易争端。根据对WTO官方网站发布的案例统计,发现自中国加入WTO以来,与中国有关的贸易争端案共计65件(其中中国作为申诉方的有21件、作为被申诉方的有44件),但这65件中没有一件是中国与非洲国家发生“政府-政府间或私主体-政府间”贸易争端。因此,中非之间海洋贸易纠纷基本上是“私主体之间一般货物或服务贸易纠纷”,即一般国际贸易纠纷。对于一般国际贸易纠纷往往涉及的是域外判决能否获得承认与执行的问题,即中国私主体与非洲私主体因海洋贸易纠纷获得需要跨国执行的时候,往往需要得到与中国有司法互助条约的前提,然而,中国虽然已和世界其他国家签订了约100余项的双边司法协助条约,但其中只有16个已生效的司法协助条约涉及民商事项,而16个司法互助条约中涉及非洲的仅有摩洛哥、阿尔及利亚、突尼斯、埃及和埃塞俄比亚等5个国家。与这5个国家的司法互助双边条约对判决的相互承认与执行做了相关规定,但对于还没有与中国签署此类条约的非洲国家,判决的相互承认和执行就会存在很大的不确定性。37如果中非企业、公民等私主体之间因海洋贸易发生纠纷,则胜诉的判决可能无法获得对方所在国有效执行,这为海洋贸易纠纷裁决的申请执行带了不便和不可预测性。

  其二,中非海洋投资纠纷解决中存在的法律问题。中国对非洲的投资日益增长,投资领域相对集中在建筑业。截至2017年末,中国在非洲地区的投资存量为433亿美元。近年来与海洋有关的港口建设的投资更是成为中国对非投资的主要方向,例如由中国企业总投资额33亿美元建设的阿尔及利亚舍尔沙勒港、总投资额4亿217万美元吉布提港等。中国对非海洋投资虽然前景广阔,但不稳定因素和安全风险也将持续存在,也同样产生了大量的国际海洋投资纠纷,包括私主体的投资者之间、投资者母国与东道国政府产生的争议,以及投资者与东道国政府之间的纠纷。其中,第一种投资争议属于平等主体之间合同性质的纠纷,完全属于私法所调整的范畴,是纯粹的国际商事纠纷;第二类纠纷属于国家与国家之间公法范畴的争端,通常会以双方之间签订的条约或者区域条约解决争议,属于国际投资争端;第三种纠纷通常是由于投资者与东道国之间就投资承诺及国有化、征收等问题产生,亦同样属于国际投资争端。而上述三种中非之间的海洋投资纠纷解决的国际法律规则却并不完善,存在如下问题:

  首先,中非“私主体投资者”间的海洋投资纠纷解决存在法律问题。中非私主体之间海洋投资纠纷同样也面临着解决纠纷判决的域外承认与执行难的问题。域外国家的判决获得承认与执行一般是两条路径,一条是双方所属国的司法协助条约,一条是依据“互惠原则”。就中非来看,第一条路径的问题前文已经阐述过,由于中非签订的司法协助双边条约较少,导致很多投资纠纷的判决无法获得域外国家的承认与执行。对于第二条路径来说,由于“中国法院一直以来都适用严格的正向互惠的做法,即在判断与外国之间是否存在判决承认与执行的互惠时,把外国法院曾经承认和执行过我国法院判决的事实作为判断互惠是否存在”。使得中国法院对拿到非洲国家针对投资纠纷的判决往往以非洲国家没有执行过中国判决为由,不予适用互惠原则,从而对中国私主体拿到的域外国家的判决不予承认和执行,进而导致没有与中国签订司法互助条约的非洲国家因中国没有适用互惠原则,从而不予在其国家内承认和执行中国法院做出的判决。因此,采用上述严格标准适用“互惠原则”,不利于中非私主体间海洋投资纠纷的解决。

  其次,中非“投资者母国与东道国政府”间海洋投资争端解决存在法律问题。政府与政府间的国际投资争端往往涉及两个主权国家的问题,要么通过外交途径、要么通过双边投资保护条约中有关投资争端解决的规定。从持久合作的角度来看,往往通过双边条约的规定更有利于解决政府与政府间的国际投资争端,例如,《中华人民共和国政府和肯尼亚共和国政府关于鼓励促进和保护投资协定》在第八条就明确规定了中国政府和肯尼亚政府缔约双方间争议解决的具体方法和路径:“一、缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争议,应尽可能通过外交途径协商解决。二、如果争议在六个月内未能友好解决,根据缔约任何一方的要求,可将争议提交仲裁庭解决。”但是中非政府间国际投资争端解决仍然是面临签订的保护投资的双边条约较少的问题。目前,中国已同54个非洲国家中的南非、尼日利亚、坦桑尼亚等18个非洲国家存在有效的双边投资保护协定,仍有36个国家没有签订保护投资的双边条约,一旦中非政府因海洋投资发生争端,将不利保护双方海洋投资的利益。

  最后,中非“私主体投资者与东道国政府”间因海洋投资争议解决存在法律问题。国际投资仲裁目前是国际社会普遍倡导解决投资争议的方法,也是解决私主体投资者与东道国政府之间国际投资争端的最有利的路径。但对于中国向非洲海洋投资的企业来说,中国私主体投资者与东道国政府之间因海洋投资争议的仲裁裁决域外承认与执行受到国内法律阻碍。中国《仲裁法》制定至今已有20多年,其规定调整范围仅局限于“平等主体”之间发生的财产争议,而不包括“投资者-东道国”之间国际投资争端,未能适应当前中非海洋投资争端对仲裁的需求。如果中国的仲裁法未做出修改,仍然保持平等私主体之间的商事仲裁的传统框架,中国仲裁机构做出的裁决,必须保持与仲裁地仲裁立法的一致性。被请求承认和执行地所在国的司法机关,就有可能以中国仲裁机构做出的投资裁判结论并非平等主体间的裁决,于法无据,而以主体不合规理由拒绝对裁决承认与执行,不利于保护中非海洋投资合作的发展。

三、新时代中非海洋经贸合作的法治保障路径

  20世纪80年代以来,国际经济法律规则在全球治理中的作用日益凸显。法治化是新时代国际经济合作发展的方向之一。中国与非洲国家、非洲国际组织的交往,也是一个不断由“随意性合作”向“规则性合作”发展的过程,双方慢慢地开始注重将以往建立起的合作模式、合作机制等,通过签订正式的国际条约或协议予以确定和规范,不断走向法治化。十九届四中全会更是结合新时代中国参与世界治理的时代需求与法治化潮流,提出“加强涉外法治工作,建立涉外工作法务制度,加强国际法研究和运用,提高涉外工作法治化水平”。因此,面对当前世界许多新问题新挑战,特别是在“保护主义”“单边主义”等“逆全球化”不断抬头、国际海洋领域激烈竞争引发的争端与日俱增,中非双方需要多方位、多视野地来看待,以构建人类命运共同体、推动构建新型国际关系、共建“一带一路”等所倡导的重要理念为指导,通过全球层面、区域层面与国家层面完善国际规则的法治化路径,保障新时代中非海洋经贸合作持久发展。

  (一)全球层面:倡导“树立合作法治理念、遵循开放共享原则”

  二战后,各国共同遵守《联合国宪章》的宗旨和原则,确立了和平与发展的国际秩序,维护了世界各国的平等相处,推动了经济全球化的发展。世贸组织成员方共同遵守《WTO规则》,才建立起“多边贸易体制”,使全球贸易和投资实现自由化便利化。正是这些国际规则维护了新时代中非海洋合作所需要的国际环境。因此,保障新时代中非海洋合作发展,应有规则意识,倡导世界各国树立合作法治理念、遵循开放共享原则,维护经济全球化与增强多边贸易体制的权威性与有效性。

  第一,倡导树立合作法治理念。中非应共同努力倡导各国维护以《联合国宪章》的宗旨和原则为基础的国际秩序,倡导各成员方遵守《WTO规则》,坚持多边贸易体制的核心价值和基本原则,促进贸易和投资自由化便利化,推动经济全球化发展。海洋是新时代世界各国开展合作的新领域,各国都积极在该领域开展合作。从国际关系发展的角度来看,在国际贸易、投资、金融等国际关系领域,国家之间日益形成的以原则、准则、规则和决策程序为内容的国际行为模式,通过法律手段来规范国家的对外行为和国家间的利益分配与协调,才能实现国际关系的合理化与有序化,构成国际合作重要的价值起点。新时代全球国际关系需要一系列具有约束力和规制力的国际规则予以保护,因而法治化已然成为其发展的趋势。十九届四中全明确提出的“完善涉外经贸法律和规则体系”的目标要求,是国家倡导树立合作法治理念具体表现。因此,中非之间在海洋合作上应重视国际合作的法治化,利用中非合作的平台,在国际场合中,倡导和呼吁世界各国“树立合作法治理念”,遵守以联合国和世贸组织所确立的规则,推动国际合作安全、稳定与持久。同时,中非双方也要在海洋贸易、投资等领域所建立的国际合作基础上,更多地从法治合作的角度去强化海洋合作,建立双边的、多边的合作法律框架,突出以法律规则为导向,将涉及中非双方重大战略利益的政治共识和经贸合作内容,在时机成熟时用国际法律规则形式确定下来,避免因一时的政治形势变化而发生剧烈变动,从而形成一个较为稳定的、可预测的、操作性强的海洋经贸合作法律规则体系。

  第二,倡导遵循开放共享原则。开放、合作、共享是蓝色经济发展内涵的重要内容。“一带一路”倡议提出“平等互利开放包容”的理念。习近平主席在2018年中非合作论坛北京峰会开幕式上的主旨讲话中强调,“中国在合作中坚持开放包容、兼收并蓄”,并分别从责任共担、合作共赢、幸福共享等内容,阐述了新时代中非合作的方向。中非海洋经贸合作在全球范围内呼吁各国遵循开放共享原则。一方面,中非在海洋经贸合作中应倡导世界各国应坚持公平互利。“开放应该是双向的、互利的,而不应是单向的、一方受益的。互利双向才能长远持久。”在海洋领域,全球各国包括中非国家之间均在国际法上有权参与海洋经贸活动、有权通过相应的国际规则实现合作,从而公平分享海洋经贸活动产生的成果。另一方面,中非在海洋经贸合作中应呼吁世界各国坚持开放共享。中非在海洋领域开展经贸合作,是一项新的探索,其中会有很多以往未遇到的问题。因此,世界各国“经济上,倡导同舟共济,促进贸易和投资自由化便利化,推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展”。未来的国际经济秩序仍应以法律规则为支撑,但规则体系应更体现公平价值。要注重对对方利益的尊重,平衡双方在合作中的利益追求,化解矛盾,实现双赢。中非双方也应在平等互利的基础上积极开展双边海洋经贸合作,积极参与双方在该领域内国际规则的制定,促进海洋经贸国际体系改革,最大限度地维护共同利益,反对“保护主义”,构建新时代全球海洋合作新秩序。

  (二) 区域层面:健全中非间海洋经贸合作法律规则体系

  十九届四中全会更是结合新时代中国参与世界治理的时代需求与法治化潮流,提出了“加快我国法域外适用的法律体系建设,以良法保障善治”。系统完整的国际规则体系,可以实现国家之间交往的有序性和规范性,避免因无规则状态引起争端。虽然中非国家之间的交往已经有了贸易和投资规则体系保障,但是海洋经贸合作作为新的合作领域,已经超出以往建立起来的规则所规范的行为模式,原有的规范体系在新时代中非海洋经贸合作发展中将难以应对。因此,中非之间要建立海洋合作,有必要构建中非区域间的海洋经贸合作法律规则体系,继续深化多边双边合作。

  首先,构建中非海洋贸易投资合作法律体系。完善的对外贸易投资法律体系,有利于中非海洋投资的发展。构建中非海洋贸易投资法律体系,中国政府应积极与非洲一体化组织沟通协商,在已经签订的双边贸易投资协定的基础上,尽快制定出适用于中非双方所有国家的区域性多边贸易投资合作法律规则。具体来讲,一是确立中非海洋贸易投资合作的基本原则,指导普遍性的投资活动,解决因非洲国家双重或多元化的法律制度影响中非海洋贸易投资合作的问题。二是支持非洲各国利用外资实现发展自身合理的诉求。当前国际投资法追求促进投资自由化、保护投资者利益与保障东道国国内监管权的平衡,如更加注重东道国在国家安全、金融稳定、环境保护、劳工保障等重要公共政策领域所保有的适当监管空间。中非在制定多边贸易投资规则时,要注重非洲国家当地利益政策制定的合理性,通过贸易投资规则予以明确维护当地利益的边界和范围,使双方贸易投资利益在法律框架内平衡,避免因海洋贸易投资问题发生争端。

  其次,完善中非海洋经贸纠纷解决法律体系。新时代中非海洋经贸合作需要国际化、法治化的经贸争端解决法律体系,为经贸争端解决保驾护航。一方面,应完善投资争端仲裁法律体系,为中非海洋经贸合作、“一带一路”建设提供优质高效的仲裁产品和服务。但中国仲裁机构投资仲裁规则,面临如何让非洲国家愿意将投资争端提交至中国仲裁机构进行解决,以及仲裁裁决的承认与执行难的双重障碍。因此,中国仲裁机构投资规则应在保障仲裁员的中立性与专业性、建立上诉制度,以及仲裁费用的收取应契合非洲国家国情等方面加以完善,为中非海洋经贸合作提供更加公平公正的环境。另一方面,应完善国际商事纠纷解决法律体系,构建多元化纠纷解决机制。通过对国内法的修改,对在中国国际商事法庭审理的案件,可考虑在一定程度上允许当事人采用域外国家的语言、聘请外国律师提供法律服务等措施。在优先考虑国际商事案件诉讼效率的前提下,要兼顾公正,如中国国际商事法庭在程序上应设置上诉制度,争端当事方可就事实审理、法律适用等方面的错误进行上诉,由上诉机构进行纠正,保证裁决的公正性。

  最后,提升中非海洋经贸司法协助法律保护。有效的国际司法协助法律体系,可以为中非涉及海洋的民商事纠纷的有效解决提供法律保障。目前,中国与非洲国家签订的民商事司法协助双边条约还很少,不利于解决私人实体之间的民商事纠纷。解决这个问题,可以从两种路径来选择:一是构建中非之间的民商事司法协助国际规则体系。通过中国与非洲国家签订一个多边的条约,确保中国与非洲国家之间的生效判决、裁定能够得到执行。二是中非双方应进一步修订原有的“中-非BITs”中的概括性条款。将有关概括性表述具体化,明确双方的权责,增加规范适用的确定性和约束性。例如,关于争端解决机构的选择问题,可规定中非企业在发生争端时,可以选择如ICSID国际仲裁机构裁决;或者在具体争议解决条款中仲裁机构的选择,可加入“双方当事人约定的其他仲裁机构”这一兜底条款,为争端当事方将投资争议提交中国仲裁机构留出一定空间,将中国国内仲裁机构纳入可选择的范围,为后续的裁决的承认与执行提供法律支持。关于法律适用的问题,可采用类似中国-塞舌尔BIT条文第十一条规定表述的“仲裁裁决应根据作为争议一方的缔约方包括其冲突法规则在内的法律、本协定的规定和普遍接受的国际法原则作出”。三是中非海洋投资仲裁法律制度,可考虑采用推定互惠原则。中国可采取先行给予非洲国家做出的裁决承认与执行的方式,推动中国仲裁机构做出仲裁裁决获得其他国家的承认与执行,吸引非洲国家将投资争端提交至中国仲裁机构裁决的意愿,从而为后续裁决的执行奠定基础。

  (三)国家层面:完善国内与海洋经贸合作相关的法律体制

  当前,国际经济合作规则体系的变革成为大趋势。中国应以现行规则体系的遵守者和变革者的双重角色,推动建立更加公平合理的国际海洋经贸新秩序,匡正规则体系缺陷和不足。中国应完善与海洋经贸合作相关的国内法,修正与中非海洋经贸合作有关的法律规范,确保中国企业对外贸易投资,尤其是对非洲国家海洋领域的贸易投资获得国内法律支持。

  一是《宪法》中增设海洋条款。宪法作为国家根本大法,是其他法律产生的合法性依据。通过宪法解决海洋争端和提升我国海洋执法的正当性,需宪法提供明确的依据。新时代中非海洋经贸合作的相关法律构建需要宪法的支撑。当前我国《宪法》并未设定“海洋条款”,无法为中非海洋合作,包括中非海洋经贸合作的法律构建提供支撑。因此,我国在修订宪法时增设海洋条款。

  二是制定和完善相关部门法。第一,制定《中国境外投资法》。明确境外投资的定义、审批程序、人员出入境、资金融通、劳动力来源、利润分配及利润再投资、税收政策等,尤其是增加对海洋基建、海洋资源开发项目的规范。第二,修订《境外投资项目核准暂行管理办法》。不断完善境外投资管理制度,简化中国企业境外投资核准手续,进一步对境外投资涉及的金融、外汇、保险、财税等具体领域进行专门系统规范,确保对外投资的便利化。第三,适时修改《仲裁法》。修改《仲裁法》有关对平等主体限制性条款,明确投资者与东道国政府之间的争端可通过仲裁来解决。中国投资者在对非洲国家投资时,可争取将与东道国发生的投资争端,提交中国仲裁机构解决,保障双方争端的有效解决。

  三是成立境外贸易投资管理的专门机构。构建海外利益保护和风险预警防范体系,是十九届四中全会提出来的重要目标。中非海洋合作的境外贸易投资管理的专门机构,应承担以下职责:一方面,与非洲国家建立可以对接的联系机构,保证对非海洋贸易投资能够实现信息互通,管理协调。另一方面,还应建立对非海洋贸易投资法律政策后续审查。中国目前颁布了许多鼓励、引导和管理对非贸易投资的规范性法律文件,但由于缺乏必要的事后审查机制,这些文件的执行效果无法评估。因此,成立专门机构,负责对外贸易和对境外投资政策进行审查,可以确保制定的法律规范文件能够促进中非海洋贸易投资的发展。

  四、结语

  十九届四中全会明确提出:“构建人类命运共同体,秉持共商共建共享的全球治理观,倡导多边主义。”新时代中非海洋经贸合作是践行构建人类命运共同体、秉持共建“一带一路”共商共建共享理念的重要实践,其发展既有机遇也有挑战。面对国际经济合作的法治化趋势,以及“单边主义”与“保护主义”国际海洋争端日益激烈等新问题,中国应在中非海洋合作中重视合作的法治化。在全球层面,应积极倡导“树立合作法治理念、遵循开放共享原则”,与世界各国共同维护以《联合国宪章》的宗旨和原则所确立的国际秩序,坚持多边贸易体制的核心价值和基本原则,维护经济全球化与增强多边贸易体制的权威性与有效性。在区域层面,完善中非间海洋经贸合作法律体系,实现海洋经贸关系的有序化、合作行为的规范化。在国家层面,中国应完善与海洋经贸合作相关的国内法,确保中国企业对非洲国家海洋领域的贸易投资能够获得法律支持。除此之外,中国还应该着眼未来,站在提升中国参与全球治理能力的战略高度上,通过中非海洋经贸合作专业人才的培养,以及海洋经贸合作其他国际规则的制定等方面不断创新,推动中非海洋经贸合作向专业化、国际化方向提升,为中非海洋经贸合作的长远持久发展提供优质高效的法律服务与平台,也为国际其他区域合作提供典范。(注释略)

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